Anayasacılık

Lord Acton'un "güç yozlaştırır, mutlak güç ise mutlaka yozlaştırır" sözü, anayasacılık fikrinin çıkış noktasını özlü bir şekilde anlatmaktadır. Siyasal iktidarın doğasına ilişkin bu tespit, beraberinde iktidarın sınırlandırılması gereksinimini getirmektedir. Sınırsız ve keyfi gücün bireyin özgürlüğü önünde en büyük tehdidi oluşturduğu tarihî tecrübeyle sabittir. Bu nedenle özgürlüğü korumak için yapılması gereken şey, iktidarı etkili bir şekilde sınırlandırmaktır. Friedrich Hayek'in de belirttiği gibi, "iktidarın etkili bir şekilde sınırlandırılması, sosyal düzenin en önemli sorunudur." Sosyal düzenin bu önemli sorunuyla uğraşan doktrinin adı anayasacılıktır. En geniş anlamda anayasacılık, siyasal iktidarın sınırlandırılması amacını güden her türlü düşünce, araç, yöntem, kural ve kurumlan içine alır. Anayasacılığın merkezî kavramlarından biri egemenliktir. Egemenliğin kaynağı, doğası, sınırlı ya da sınırsız olması, uluslararası arenada yaşanan paradigmatik değişiklikler sonucu yaşadığı kavramsal dönüşüm, anayasa teorîsyenlerini ve hukukçularını meşgul eden en çetrefil meseleler olmaya devam etmektedir. Aynı şekilde egemenliğin kullanım alanları olarak ortaya çıkan yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirleriyle ilişkileri ve buna bağlı olarak ortaya çıkan hükümet sistemleri de anayasacılığm klâsik konuları arasında yer almaktadır. Şu halde anayasacılık, hem egemenliğin kaynağı ve kullanım alanlarıyla hem de onun etkili bir şekilde sınırlandırılmasıyla ilgili oldukça kapsamlı bir kavram olarak karşımıza çıkar.​

​

Modern anayasa teorisi hem olanı, hem de olması gerekeni incelemektedir. Bir taraftan mevcut anayasaların yapısı ve özellikleri tanımlanmakta, diğer yandan da "iyi" ve "adil" bir anayasanın hangi niteliklere sahip olması gerektiği üzerinde durulmaktadır. Bu haliyle, anayasacılık bir yandan anayasa metnini pozitif hukukun bir parçası (en üst normu) olarak görmekte ve bu normun nasıl yorumlandığı ve uygulandığı sorunuyla meşgul olmakta, diğer yandan da doğal hukuktan beslenen ve olması gerekeni işaret eden bir takım normatif ilkeler üzerine yaslanan "ideal anayasa" fikrini canlı tutmaktadır. Anayasal devleti, anayasalı devletten ayıran ve onun gerçek anlamda "sınırlı devlet" olmasını sağlayan bu ilkeler —teorik temelleri tartışmalı olsa da— bireyin sahip olduğu hak ve özgürlükleri korumayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda anayasacılık, hak ve özgürlükleri korumak amacıyla siyasal iktidarı sınırlamaya yönelik ilke ve düşünceler bütünü olarak tanımlanabilir. Bu ilkelerin en önemlileri ve etkilileri, hukuk devleti, insan hakları, siyasal tarafsızlık, güçler ayrılığı ve yargısal denetimdir.​

​

Hukuk Devleti​

​

Siyasal iktidarı sınırlamanın en etkili araçlarından biri hukuk devleti ilkesidir. Ancak hukuk devleti kavramsal ve teorik açıdan problemsiz değildir. Burada iki farklı devlet anlayışının varlığını ve bu anlayışların birbİriyle sürekli mücadele içinde olduğunu görüyoruz. Bir yanda, Hegel'den Cari Schmidt'e uzanan "maddî/özsel" devlet geleneği var, diğer yanda "prosedürel" devlet geleneği. Birincisi, tarihsel süreçte daha çok "otoriter" tecrübelere esin kaynağı olmuş, ikincisi ise sınırlı devletin teorik temellerini inşa etmiş. Birincisi, devletin hukukunu ve hikmet-i hükümeti gözetmiş, ikincisi hukukun üstünlüğüne dayanan devleti, yani hukuk devletini savunmuş.​

​

Liberal siyasal teori, hukuk devleti formülasyonunu Dicey ve Hayek'e borçludur. Dicey, The Law of the Constitution adlı kitabında hukukun üstünlüğü ilkesinin üç ana unsurundan bahsetmektedir. Birincisi, hukuk devleti "keyfî iktidar karşısında hukukun mutlak hakimiyetini ve keyfîliğin dışlanmasını ifade eder." Bu tanım, bizi belki de hukuk devleti ilkesinin en problemli alanına çekmektedir. Bu problemli alanı "rutin hukuk" ile "keyfî iktidar" ayırımının zorluğu oluşturmaktadır. Eğer yasanın kendisi, bir kişiye ya da kuruma yetki veriyorsa bunun keyfî olduğunu söylemek mümkün mü? Bir başka ifadeyle, biraz paradoksal görünse de, keyfî iktidarın hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olduğu iddia edilebilir. Fakat böylesine bir iddia ancak hukukun üstünlüğü "yasallık" boyutuna indirgendiğinde tutarlı olabilir. Oysa, "yasallık" hukuk devletinin gerekli, ancak yeterli olmayan unsurlarından biridir. Buna göre, yasayla tanınan bir yetki illegal olmayabilir, ancak anayasal prensip olan hukukun üstünlüğüne aykırı olabilir. "Hukuk Devleti" ile "Kanun Devleti"ni birbirinden ayırmaya ve birincisine anayasal statü kazandırmaya yönelik bu yaklaşım da eksiktir. Zira çok iyi bilindiği gibi anayasalar da keyfî hükümler taşıyabilir. Söz gelimi, devlet başkanına ülkedeki herhangi bir kişiyi sebepsiz yere hapse atma yetkisi veren bir anayasa maddesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşacak mıdır?​

​

Dicey ve Hayek bu soruyu farklı şekillerde cevaplıyorlar. Dicey, aslında böyle bir ihtimali düşünmüyor bile. Ona göre parlamentonun üstünlüğü ile hukuk devleti arasında hiç bir şekilde uyumsuzluk söz konusu olamaz. Tersine, bu iki ilke birbirini gerektirmektedir. Dicey'in varsayımına göre, anayasal olarak "sınırsız yetki"ye sahip parlamento bu iktidarını hiçbir zaman kötüye kullanmayacak, dolayısıyla hukuk devletini ihlal edecek şekilde davranmayacaktır. Ancak bu varsayımın temelleri çürüktür. Bir kere, Hukuk Devleti tanımı gereği sadece yasaları uygulayanlara değil, onları yapanlara da sınırlamalar getirmektedir. Yasa koyucu organa ya da herhangi bir kişiye sınırsız yetki verildiği takdirde, hiç kimse hak ve özgürlüklerin her zaman korunacağından emin olamaz. Kısaca, Hukuk Devleti ve "sınırsız güç" karşılıklı olarak birbirini dışlayan kavramlardır. Dicey'in belki de naif bir niyetle es geçtiği bu konuyu Hayek düzeltmeye çalışır. Hayek'e göre "şayet bir anayasa hükmü, siyasal iktidara dilediği gibi davranma konusunda sınırsız yetki veriyorsa, iktidarın bütün eylemleri yasal olmakla birlikte, hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır." Bu yüzden Hayek'in düşüncesinde "Hukuk Devleti" sadece "hukuk ötesi" değil, aynı zamanda "anayasaötesi" bir siyasal kavramdır. Hukuk Devleti, "sadece Anayasacılık değil, onun ötesindedir: Bu kavram Anayasanın içeriği konusundaki kesin gereklilikleri ifade etmektedir." Dolayısıyla, Hukuk Devleti, "hukukun ne olması gerektiği hakkında ve yasaların, kendisine uygun olması için, hangi genel niteliklere sahip olması gerektiği hakkında" ilkeler ortaya koyan bir doktrindir.​

​

Dicey, hukuk devletini tanımlayan ikinci unsurun "kanun önünde eşitlik" olduğunu vurgulamaktadır. Dicey, yasa önünde eşitliğin, ülkede yaşayan herkesin aynı yasalara tâbi olmasını ve anlaşmazlıkların ülkenin normal mahkemelerince karara bağlanması anlamına geldiğini söylemektedir. Bu yüzden Dicey'e göre, Fransa'da olduğu gibi, devlet yetkililerinin farklı bir hukuk düzenine bağlı olmasını öngören "İdarî yargı" sistemi, hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir, Dicey'in droit administratif karşısındaki bu iflah olmaz güvensizliğini Hayek paylaşmaz. Yargı birliğinin hukuk devletinin unsurlarından biri olan eşitlik ilkesinin kaçınılmaz gereği olmadığına dikkat çeken Hayek, İdarî işlemlerin ayrı bir yargısal sistemce denetlenmesinin hukuk devleti ilkesine aykırı olmadığını vurgulamıştır.​

​

Dicey'e göre hukuk devleti ilkesinin son unsuru, anayasanın "mahkemelerce tanımlanıp uygulanan birey hakları"nm kaynağı değil, sonucu olmasıdır. Burada, Dicey'in Anglo-Sakson damarının kalkması ve "Kıta Avrupasmda haklar anayasadan kaynağım alır" iddiasındaki küçük görmeyi bir kenara bırakırsak, hukuk devletinin amacının temel hak ve özgürlüklerin korunması olduğunu söyleyebiliriz. Aslında bu son unsur hukuk devleti ilkesinin sadece prosedürel anlamda yönetenlerin ve yönetilenlerin hukuka bağlı olmaları anlamına gelmediğini, özsel bir niteliği de sahip olduğunu göstermektedir. Genel, soyut, önceden ilan edilmiş yasaların üstünlüğüne dayanan, şeklî anlamdaki bir hukuk devletinin tek başına hak ve özgürlükleri koruması zordur. Ronald Dworkin'in dediği gibi, "kitabî kurallara uygun olmak adalet için yeterli değildir; tersine eğer kurallar adil değilse onlara tam olarak uygunluk çok büyük adaletsizlik yaratabilir." Bu adaletsizliğin önüne geçmek için, Hayek'in önerisi, bir siyasal ideal olan hukuk devletinin "iyi" yasanın üstünlüğü ile özdeşleştirilmesi yönündedir. Ancak "iyi" yasa nedir? Hayek'e göre "bilinmeyen kişiler için çıkartılan, her türlü özel yer ve zaman özelliklerinden soyutlanmış, ve her yerde her zaman bulunabilecek şartlara yönelik" yasa gerçek anlamda yasa ya da "iyi" yasadır. Özetle, sadece genel ve soyut yasalar "iyi" ve "adil" yasalardır.​

Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de, bireylerin birbirleriyle ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen hukuksal kuralların önceden biliniyor olması ya da öngörülebilir olmasıdır. Bu öngörülebilirlik, toplumsal ve siyasal düzen açısından hayatî önem taşıyan "güvenlik" olgusunu beslemektedir, özellikle anayasalar, devletin görev ve yetkilerini sınırlarıyla birlikte önceden tartımlamak ve ilan etmek suretiyle bireylerin devlet karşısında kendilerini güvende hissetmelerini sağlamaktadır. Bu güvenliği ihlal eden her türlü davranış karşısında hukuk devleti, bağımsız ve tarafsız yargının bireylerin hak ve özgürlüklerini korumasını öngörmektedir. Bu anlamda, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yoluna başvurulabilmesi hukukun üstünlüğü ilkesinin mantıksal sonucudur.​

​

Sonuç olarak, devletin hukukla bağlı olmasını, yönetimin prosedürel anlamda genel, eşit, soyut, geçmişe yürümeyen, önceden deklare edilen ve temel hakları koruyan yasalarla sağlanmasını, bu yasaların uygulanmasından dolayı ortaya çıkan anlaşmazlıkların da bağımsız ve tarafsız yargı organlarınca karara bağlanmasını ifade eden hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü ilkesi, keyfî ve ceberrut devlet karşısında bulunan en etkili panzehir olma özelliğini devam ettirmektedir.​

​

İnsan Hakları​

​

Anayasacılık insan haklarını hem korunması gereken bir amaç, hem de siyasal iktidarı sınırlamaya yönelik bir araç olarak değerlendirir. Bireyin, sadece insan olmaktan dolayı sahip olduğu hakları ifade eden bu kavrama yer vermeyen bir anayasa düşünmek imkânsız gibidir. Gerçekten de hemen bütün anayasalarda insan hakları yer almaktadır. İnsan hakları düşüncesi, millî irâdeyle paralel ve onu sınırlayacak şekilde siyasal meşruiyetin kaynağını teşkil etmektedir. Başka bir deyişle, insan haklarını sistematik olarak ihlal eden devletler, milli irâdeye dayansalar bile, bir meşruluk kriziyle karşı karşıya kalabilmektedir.​

​

Bireyin pozitif hukukun dışında, herhangi bir statüye ya da şarta bağlı olmaksızın, doğuştan ve sadece insan olmasından dolayı bir takım haklara sahip olduğu düşüncesi, birey-merkezli bir paradigmaya yaslanır. İnsan hakları, bireyi kendi içinde amaç ve kendinde değer olarak gören Aydınlanmanın ürünüdür. İnsan haklarını teorik olarak haklılaştırmaya yönelik girişimler uzun süredir devam etmektedir. Bu girişimler özellikle on dokuzuncu yüzyılda Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi'nde formüle edilen "kişi hakları"na yönelik kıyasıya eleştirilerden sonra hız kazanmıştır. Fransız Devrimi ile önemli bir zafer kazanan ve pozitif hukuka taşman insan hakları düşüncesi, ideolojik spektrumun hemen her yanından gelen saldırılar karşısında zor durumda kalmıştır. Gerçekten de liberal Jeremy Bentham, sosyalist Kari Marx ve muhafazakar Edmund Burke kişinin doğal hukuktan kaynaklanan ve siyasal iktidar karşısında korunması gereken hakları ve özgürlükleri olduğu fikrini kuvvetli bir retorikle reddetmişlerdir.​

​

Bu eleştiriler karşısında, insan haklarını savunanlar "insanlık haysiyeti", "eşitlik" ve "özerklik" gibi kavramlar temelinde bu hakları haklılaştırmaya çalışmışlardır. Bu çerçevede, Kant'ın "insana araç değil, amaç olarak davranılması"nı emreden kategorik buyruğunu esas alan bir moralite de önemli bir işlev görmektedir. Bireyin sahip olduğu hakların inkâr ve ihlal edilmesi, ona kendi içinde amaç olarak değil, başkasının aracı olarak davranılmasmı doğuracaktır. Bu da bireyin kendini tanımlaması ve belirlemesi imkânını (radikal otonomi) elinden alacaktır. Diğer yandan, insan hakları bireysel ve toplumsal yaşama sağlayacağı "fayda'İar dolayısıyla da savunulab ilmektedir. Ancak bu faydacı ya da sonuççu yaklaşımların insan haklarını meşrulaştırmada her zaman başarılı olamadığını, tersine bu argümanların insan hakları ihlallerini meşrulaştırmada kullanılabileceğini belirtmek gerekir. Özellikle, "en yüksek sayıda insanın en yüksek mutluluğu"nu sağlamayı amaçlayan, "kamu yararı", "milli güvenlik", "asayişin sağlanması" gibi faydacı kavramlar, geniş yorumlandıklarında, insan haklarını keyfî olarak sınırlandırmaya müsaittir.​

İnsan haklarının teorik temelleri tartışmalı olsa da, onun özellikle Berlin Duvarı'nın yıkılmasıyla "reel sosyalizmin tarih sahnesinden çekilmesinin ardından, evrensel tek ideoloji halini aldığı tartışmasız bir gerçektir. Diğer bir gerçek de, bu hakların sadece ulusal düzeyde anayasaların konusu olmaktan çıkmasıdır. Hem evrensel hem de bölgesel düzlemde insan haklarını korumaya yönelik sözleşmelerin imzalanması ve koruma mekanizmalarının oluşması, bir yandan egemenlik kavramındaki dönüşümü diğer yandan da insan haklarının uluslararasılaşmasını sembolize etmektedir. Bu anlamda insan hakları, modem toplumların ortak dili (lingua franca) haline gelmiştir.​

​

însan haklarının sadece yaldızlı bir "retorik" olmaktan çıkarılıp, bireylerin yaşamına yansıyan ve gerçekten uygulama değeri bulan haklar ve özgürlükler haline getirilmesi, bu alandaki pozitifleştirme girişimlerinin başarısına bağlıdır. Başka bir deyişle, insan haklarının etkili bir şekilde korunabilmesi bu hakların hem ulusal anayasalar hem de uluslararası insan hakları belgeleri gibi pozitif hukuk metinlerinde korunmasıyla mümkündür. Elbette bu koruma, haklar ve özgürlükler ihlal edildiğinde başvurulabilecek etkili mekanizmaları da gerektirmektedir.​

​

Siyasal Tarafsızlık​

​

Hukukun üstünlüğüne dayanan ve insan haklarını korumayı amaçlayan anayasal devletin sahip olması gereken niteliklerden biri de siyasal tarafsızlıktır. Bu ilke, devletin bireylerle ilişkilerinde takınacağı tavrı belirlemektedir. Siyasal tarafsızlık, devletin ülkede yaşayan kişilerin dünya görüşleri, dinleri, inançları, inançsızlıkları, kısacası onların "iyi" anlayışları karşısında eşit mesafede durmasını gerektirir. Bu duruş, anayasanın herhangi bir "iyi" anlayışını ya da ona dayanan bir söylemi, doktrini veya ideolojiyi resmî olarak tanımasını kabul edemez.​

​

Aslında siyasal tarafsızlık ilkesi, devletin klâsik işlevini değiştirmeyi amaçlamaktadır. Aristoteles'ten bu yana bir kısım toplumcu düşünürler devletin temel amacının "iyi", "erdemli" birey ve toplum yaratmak olduğunu ileri sürmüşlerdir. Oysa, liberal geleneğin en azından bir damarı, devlete biçilen bu "düzenleyici" rolü kabul etmemiştir. Buna göre, devletin görevi, "iyi" birey ve toplum yaratmak olamaz, zira herkesin kabul edeceği ortak bir "iyi" bulmak imkânsızdır. O halde yapılması gereken, resmen benimsenen dünya görüşü çerçevesinde "iyi" bireyler yetiştirmek değil, herkesin kendi "iyi" anlayışını gerçekleştirebileceği toplumsal ve siyasal bir ortam hazırlamaktır. Devlet, bir "iyi" anlayışını diğerine tercih edemez, Birbiriyle yarışan, hatta çatışan "iyi" anlayışları karşısında devlet ya eşit şekilde bu anlayışların sahiplerini desteklemeli (pozitif tarafsızlık) ya da eşit şekilde onları bu destekten mahrum bırakma (negatif tarafsızlık) yoluna gitmelidir. Kısaca, devletin görevi herhangi bir doktrini ya da "iyi" anlayışını yurttaşlarına çeşitli yollarla dayatmak değil, yurttaşların kendi "iyi" anlayışlarını geliştirip yaşayabileceği çoğulcu bir siyasal ve hukuksal ortamı oluşturmaktır. Liberal tarafsızlığın devlete biçtiği rol budur.​

​

Siyasal tarafsızlık ilkesini savunan liberaller, bu ilkeyi "adaletin iyiye önceliği" temelinde haklılaşhrmaya çalışı’rlar. Kant'tan yola çıkarak liberal toplumlar için bir "adalet teorisi" geliştiren John Rawls, özerk moral özneler olarak bireylerin iki önemli kapasiteye sahip olduğunu ileri sürer. Bunlar adalet duygusu ve iyi anlayışına sahip olma kapasitesidir. Bunlardan ilki, yani adalet ilkesi farklı iyi anlayışlarının kolaylıkla realize edilebileceği bir çerçeveyi sağlamayı amaçlamaktadır. Bu nedenle adaletin/doğrunun iyiye önceliği söz konusudur. Bu öncelik aynı zamanda, kendinin amaçlara önceliği olarak ifade edilmektedir. Bu önceliğin bir nedeni "iyi"nin ve "amaçlar"m değişken olmasıdır. Rawlsun ifadesiyle, "liberalizmin ön varsayımı.. her biri insanların tam özerkliği ve rasyonalitesi ile uyumlu çok sayıda birbiriyle çatışan ve uzlaşamayan iyi anlayışlarının olduğudur." Rawls, moral özerkliğe sahip bireylerin bu iyi anlayışlarını ve bunlara dayanan amaçlarını gözden geçirip belirleyebileceklerini savunur. Dolayısıyla, bireysel otonomi devletin tarafsız olmasını gerektirmektedir. Tarafsız devlet, mevcut değer ve ideallerinden bir an için sıyrılıp, onları sorgulama ve gerekli gördüğünde değiştirme kapasitesi olarak, kişilerin otonomisini tanımak durumundadır. Sonuç olarak, "devlet ne herhangi bir doktrini diğerlerinden farklı olarak kayırmaya ya da yüceltmeye yönelik bir şey yapabilir, ne de bu özel doktrini savunanlara daha fazla yardım edebilir."​

​

Ancak siyasal tarafsızlık ilkesi hem bazı liberaller hem de komüniteryenler tarafından kıyasıya eleştirilmiştir. Bu eleştiriler (a) liberal siyasal teorinin özerklik, hoşgörü ve çoğulculuk gibi değerlere diğerleri karşısında ayrıcalık verdiği, dolayısıyla değerler karşısında tarafsız olmadığı ve (b) bütüncül ve mutlak bir tarafsızlığın imkânsız, dolayısıyla savunulamaz olduğu noktalarında odaklanmaktadır. Bu eleştirilerin sonucu olarak sinirli bir siyasal tarafsızlık anlayışı gelişmiştir. Buna göre iktidarı kullananlar kendi iyi anlayışlarını ve programlarını, hak ve özgürlükler gibi temel ilkeleri ihlal etmeyecek şekilde uygulamaya geçirme imkânına sahiptirler. Aslında bu tür bir sınırlı tarafsızlık, demokratik siyasetin kaçınılmaz sonucudur. Sınırlı siyasal tarafsızlık, anayasal düzeyde, devletin resmî bir "iyi" anlayışını veya kuşatıcı bir ideolojiyi tanıyıp bireylere dayatmasını engeller. Çok-kültürlü ve iyi anlayışları birbirinden farklı olan toplumlarda siyasal tarafsızlık, "tek doğru" etrafında şekillenecek siyaset ve toplum mühendisliği kavramına izin vermez. Tek doğru ve iyiyi bireylere dayatma yerine, devlet bu anayasal ilke gereği bireylerin kendi iyi anlayışlarını gerçekleştirme imkânını bulacakları bir anayasal çerçeve sunmak zorundadır.​

​

Siyasal tarafsızlığın en azından anayasal düzeyde gerçekleştirilmesi, demokratik bir siyasal yapı için hayatî bir önemi haizdir. Aksi takdirde, devletin belli "iyi" anlayışlarını dışlaması ve sürekli "öteki" yaratması toplumsal ve siyasal barışı olumsuz yönde etkileyecektir. Dahası, taraflı ve ideolojik devlet, toplumun bir kesiminin güvenini kaybederek meşruluk krizine yol açabilir. Bu nedenle, anayasal tarafsızlık, siyasal iktidarların karabasanı olan meşruiyet krizini önleme ve çözme konusunda önemli bir araçsal fırsat sunmaktadır.​

​

Güçler Ayrılığı​

​

Anayasacılığın temel unsurlarından biri de, hiç kuşku yok ki, güçler ayrılığı ilkesidir. Bu ilke anayasacılıkla öylesine özdeş bir hale gelmiştir ki, Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi'nin on ’altıncı maddesinde, güçler ayrılığının olmadığı bir yerde anayasadan söz edilemeyeceği belirtilmiştir. Şu halde, hemen her anayasa şu ya da bu ölçüde iktidarın üç kullanım alanı olan yasama, yürütme ve yargıyı ayrı ellere verme yoluna gitmiştir.​

​

Güçler ayrılığı doktrininin kökenleri Locke ve Montesquieu'de bulunabilir. Modern liberal siyaset teorisinin kurucusu olarak kabul edilen Locke'un temel kaygısı, Hobbes'un aksine, siyasal iktidarı sınırlandırarak, "mülkiyet" kelimesi etrafında formüle ettiği hak ve özgürlükleri güvence altına almak olmuştur. Locke, kanunları yapma gücüne sahip olanların aynı zamanda onları uygulama yetkisine de sahip olmasını sakıncalı bulur. Locke'a göre, bu sakıncanın nedeni böylesi bir durumda kanun koyucuların kendilerini yaptıkları kanunlara itaatten muaf tutma ve bu kanunları kendi kişisel çıkarlarına hizmet edecek şekilde yapma tehlikesidir. Ancak Locke güçler arasında bir eşitlik öngörmez. Ona göre yasa koyucu organ, diğer bütün güçlerin kendisine tâbi olduğu "üstün" güçtür. Hatta Locke yasamayı devlete verilen "biçim, hayat ve birlik bahşeden ruh" olarak niteler. Locke'un bu görüşü, İngiliz anayasal sisteminin temel unsurlarından biri olan "parlamentonun üstünlüğü" ilkesinin de kaynağını oluşturmuştur. Buna rağmen Locke, yasama organının sınırsız bir güce sahip olmadığını, yapılan sözleşmeye uyulmayarak bireyin mülkiyeti ve özgürlükleri ihlal edildiğinde yasamanın bile gerçek üstün irâde olan toplum tarafından değiştirilebileceğini söyler. Yürütme gücünü yasamadan ayıran Locke, bu gücün hemen yanına üçüncü bir güç ilave eder. Ancak bu üçüncü güç yargı değil, "federatif güç"tür. Bu, yürütmeye paralel ve fakat ondan bağımsız bir şekilde kullanılan, toplumun yabancılarla ilişkisini düzenleyen, dış güvenlikten sorumlu, savaş ve barışa karar verebilen bir güçtür. Ayrıca Locke, yargıçların "tarafsız" ve "adil" olmaları gerektiğini belirtmesine rağmen, yargıyı yasama ve yürütmeden bağımsız, ayrı bir güç olarak görmez.​

​

Bu nedenle modem güçler ayrılığı formülasyonunu, Locke'dan ziyade Montesquieu'da aramak gerekir. Montesquieu'nün çıkış noktası Locke ile aynıdır. Burada da temel kaygı, iktidarı parçalayıp sınırlayarak bireylerin sahip oldukları özgürlükleri korumaktır. Kanunların Ruhu'nda Montesquieu, güçler ayrılığı doktrininin gerekliliğini şöyle temellendirir: "Yasama ve yürütme erkleri aynı kişi ya da organda toplandığı zaman özgürlük olamaz... Aynı şekilde yargı erki, yasama ve yürütmeden ayrılmadığı zaman da, özgürlük olamaz... Eğer bir kişi ya da organ, bu ister aristokratlar olsun ister halk, bu üç erki yani yasa yapma, uygulama ve yargılama erklerini kendinde toplarsa, işte bu her şeyin sonu demektir."​

​

İşin ilginç yani, Montesquieu'nün güçler ayrılığı ilkesini formüle ederken İngiliz hükümet sistemini örnek almış olmasıdır. Bazı anayasacılara göre Montesquieu'nün İngiliz anayasal sistemini güçler ayrılığı olarak sunması empirik bir hatadır. Bazıları ise Montesquieu'nün bu konuda büyük ölçüde haklı olduğunu düşünmektedir. Ancak bu tartışmanın, güçler ayrılığı ilkesinin uygulaması bakımından çok da önemli olmadığı açıktır. Zira bugün dahi, İngiliz parlamenter sistemi tamamen güçler birliğinden ziyade, esnek de olsa güçler ayrılığına dayanmaktadır. Parlamentonun dışında yürütme erkini elinde tutan bir kabinenin bulunması ve bu iki gücün farklı yollardan birbirini denetlemesi güçler ayrılığı ilkesinin bir işaretidir.​

​

Bununla beraber, güçler ayrılığı ilkesinin gerçek anlamda uygulandığı yerler, başkanlık sistemiyle yönetilen ülkelerdir. Özellikle Amerika Birleşik Devletleri'nin anayasal sisteminde yasama ve yürütme organları birbirinden bağımsız olarak iş başına gelmekte ve görev yapmaktadırlar. Ancak, Montesquieu tarafından formüle edilen güçler ayrılığı ilkesi, yasama ve yürütme organlarının birbirini denetlemesine engel değildir. Nitekim başkanlık sisteminde "kontrol ve denge" teknikleriyle bu organlar birbirlerini denetleyebilmektedirler. Söz gelimi ABD modelinde Başkan, Kongre'nin çıkardığı kanunları veto etme yetkisine sahipken, Kongre de Başkan'ın yaptığı üst düzey atamaları onaylama ve Başkanı göreviyle ilgili bazı suçlardan dolayı yargılama yetkisine sahiptir.​

​

Yargısal Denetim ve Anayasa Yargısı​

​

Güçler ayrılığının ve buna bağlı olarak "kontrol ve denge" sisteminin sonuçlarından biri de, yasama ve yürütme tasarruflarının üçüncü güç olan yargı tarafından denetlenmesi olmuştur. Burada yargıyı güçler sıralamasında "üçüncü" olarak nitelemek tartışmaya açıktır. Ancak bu niteleme, güçler ayrılığını formüle eden kişiye, yani Montesquieu'ya aittir. Ona göre yargı, özgürlükler açısından "en az tehlikeli" güçtür, çünkü elinde zarar verecek silahlar yoktur. Hatta bu anlamda diğer iki güçle karşılaştırıldığında yargı neredeyse bir "hiç" tir. Montesquie'nun bu düşüncesi, ABD Anayasası'nı yapan kurucu babalara, özellikle de Federalistlere yargısal denetimi haklılaştırmada esin kaynağı olmuştur.​

​

Amerikan Anayasasının hazırlayıcılarından Alexander Hamilton, 78 nolu Federalist Paper'ı yargı konusuna ayırmıştır. Burada Hamilton, Anayasanın "yargısal denetim" yetkisini mahkemelere verdiğini ileri sürmektedir. Hamilton'a göre, "devredilen bir yetkiyi kullanan her organın, bu yetkiyi devredene aykırı olan eylemleri geçersizdir" ilkesi gereğince, mahkemelerin Kongre tarafından çıkarılan Anayasaya aykırı kanunları geçersiz ilan etme yetkisi vardır. Hamilton söz konusu ilkeye dayanarak ulaştığı sonucu şu şekilde savunur: "Bu nedenle, yasama organının Anayasaya aykırı hiçbir karan geçerli olamaz. Bunu reddetmek, vekilin asıldan; hizmetçinin efendisinden; halkın temsilcilerinin halkın kendisinden üstün olduğunu kabul etmek anlamına gelecektir... Mahkemelerin halk ile yasama arasında, ikincisini kendisine verilen yetki sınırları içinde tutma görevini de yerine getiren, bir ara kurum olarak dizayn edildiğini düşünmek daha rasyoneldir... Bir temel kanun olan Anayasanın ve yasama organının yaptığı diğer kanunların anlamını belirleme işi yargıçlara aittir. Eğer Anayasa ile kanunlar arasında bir uyumsuzluk varsa, elbette daha üstün emrediciliğe ve geçerliliğe sahip olan diğerine; başka bir ifadeyle, Anayasa kanuna; halkın niyeti onun temsilcilerinin niyetine tercih edilmelidir."​

​

Hamilton'un yargısal denetimi "anayasanın üstünlüğü" temelinde meşrulaştırmaya yönelik bu argümanı, aslında bir yandan Amerikan Yüksek Mahkemesi'nin kanunlarm anayasallığını denetleme yetkisine sahip olduğunu ilan ettiği ilk kararma dayanak sağlamış, diğer yandan da bu kararla birlikte hızlanan tartışmalara zemin hazırlamıştır. Gerçekten de 1803 tarihli Marbury v. Madison davasında Mahkemenin kararını açıklayan yargıç Marshall, yargısal denetim yetkisini tıpkı Hamilton gibi anayasanın üstünlüğü ilkesine dayandırmıştır. Marshall'a göre, eğer Anayasa diğer kanunlardan üstünse, ki öyledir, ve Kongre herhangi bir kanunla Anayasayı değiştiremiyorsa, bu takdirde Anayasaya aykırı kanunların mahkemeler tarafından uygulanması mümkün değildir.​

​

Yargısal denetimi meşrulaştırmaya yönelik en ikna edici argüman, "hak-eksenli" yaklaşımı benimseyenlerce ileri sürülmektedir. Buna göre, anayasayla belirlenen ve çoğunluğun da müdahale edemeyeceği temel hak ve özgürlükler vardır. Bu hak ve özgürlüklere yönelik en ciddi tehlike çoğunluğun desteğini arkasında bulan siyasal iktidardan gelmektedir. O halde, hakların korunması bizzat çoğunluğun insafına bırakılamaz. Hesap verebilirlik ve siyasal sorumluluk bakımlarından rahat olan yargıçların bu konuda daha iyi bir koruma sağlayacağı varsayılabilir. Ancak bu başka bir (ön)varsayımı gerektirmektedir: Mahkemeler, yürütme ve yasamaya kıyasla daha özgürlükçü bir tavır takınırlar. Bu varsayımı, ne empirik olarak ne de kavramsal olarak ispatlamak kolay görünmüyor. Tersine, bazı ülkelerde özellikle yüksek yargı organlarının hak ve özgürlükler konusunda oldukça tutucu, kısıtlayıcı ve baskıcı bir yaklaşım içerisinde oldukları bilinmektedir.​

​

Buna rağmen genelde yargısal denetim konusu özelde de Yüksek Mahkemenin Madison kararı çok tartışılmıştır. Tartışmanın odak noktası, yargısal denetimin demokrasiyle bağdaşır olup olmadığıdır. Seçilmemiş kişilerden oluşan mahkemelerin, seçimle gelen parlamentonun çıkardığı kanunların anayasallığı konusunda son sözü söyleyecek olmasının demokrasiye aykırı olduğu ileri sürülebilir. Bu argümanın altında, yargısal denetim yetkisine sahip olan yargının son tahlilde yasama ve yürütme organından üstün olacağı, dolayısıyla birkaç kişinin çoğunluğa hükmedeceği varsayımı yatmaktadır. Bu varsayımın yaratabileceği tehlikeleri gidermek için Hamilton, Montesquieu'dan esinlenerek "en az tehlikeli organ" argümanına başvurur. Hamilton'a göre: "Yürütme sadece paye dağıtmakla kalmaz, aynı zamanda toplum kılıcını da elinde tutar. Yasama sadece para kesesine hükmetmekle kalmaz, aynı zamanda her vatandaşın hak ve vazifelerini düzenleyen kurallar koyar. Oysa yargı ne kılıç ne de kese üzerinde bir etkiye sahiptir... Gerçek şudur ki, yargı ne güç ne de irâde sahibidir, sadece hüküm (karar) sahibidir. Dahası yargı, kararlarının etkili bir şekilde uygulanabilmesi için bile, yürütme organının yardımına muhtaçtır."​

​

Hamilton'un bu öngörüsünün tam olarak doğru olduğunu söylemek zor görünüyor. Mahkeme kararlarının gerçekte hem güç hem de irâdenin ifadesi olduğu ve beraberinde çok önemli bir etki doğurduğu bilinmektedir. Ancak, Hamilton 'yargı "irâde"ye değil "sadece hükme" sahiptir" derken, yargıçlardan bir beklentisini de ifade etmektedir. Bu beklenti onların kararlarını verirken kişisel görüşlerinin, önyargılarının ve ideolojilerinin etkisinde kalmamaları gerektiği yönündedir. Bu durumda çoğunluğun irâdesine hakim olan, atanmış birkaç kişinin irâdesi değil, onların sadık kaldıkları anayasanın (dolayısıyla halkın) irâdesi olacaktır. Yargısal tarafsızlığa yönelik bu naif iyimserlik, normatif anlamda işlevsel olsa bile, yargılamanın doğasını tam olarak yansıtmamaktadır. Yargıçlann, kararlarını verirken siyasî önyargılarından, dünya görüşlerinden, kısaca "hukuk-dışı" mülahazalardan soyutlandıkları, sadece anayasaya ve hukuka bağlı kaldıkları düşüncesi bir mitostur. Anayasa ve yasalar yoruma muhtaç metinlerdir. Yorum ise esasen siyasal bir faaliyettir. Anayasa yargısındaki yorum açısından bu özellikle geçerlidir, çünkü anayasa hukuksal olduğu kadar, hatta ondan da fazla, siyasal bir metindir.​

​

Hamilton'u haklı çıkarmaya çalışan Dworkin gibi modern doğal hukukçular, anayasa yargısında anayasa maddelerinin yanında hukuksal/anayasal prensiplerin de dikkate alınması gerektiğini savunurlar. Hak-eksenli bir yargısal yaklaşım, öncelikle herkesin "eşit ilgi ve saygı" görme temel hakkını ve bu hakdan doğan diğer hak ve özgürlükleri esas almayı gerektirir. Dworkin'in mitolojideki Herkül'e benzettiği yargıçlar, dava konusu olaya uygulanacak açık bir yasal kuralın bulunmadığı "zor davalar"da bile haklan koruyacak en doğru (daha doğrusu tek doğru) çözümü bulabilirler. Buna karşılık eleştirel/realist hukukçular anayasa yargısında nesnel yorumun olamayacağını, yorumun kaçınılmaz olarak yorumlanan metin, metnin yorumlandığı ortam, kültür, ve yorumlayanın dünya görüşü gibi etkenler tarafından "sübjektif' olacağını savunurlar.​

​

Postmodernizm, Globalleşme ve Anayasacılıkta Yeni Gelişmeler​

​

Dayandığı temel ilkeleri özetlemeye çalıştığımız "Ortodoks" anayasacılığın bugün iki önemli boyutundan sözedilebilir: (a) Siyasal iktidarın, bireysel hak ve özgürlükleri korumak için, sivil toplum karşısında sınırlandırılması (dışsal prensip) ve (b) güçler ayrılığı ilkesinin uygulanması (içsel prensip). Bu iki boyutun kombinasyonu anayasacılığın özünü teşkil etmektedir.​

​

Anayasacılığı siyasal iktidarın sınırlandırılması, anayasal devleti de sınırlı devlet olarak gören klâsik yaklaşım bazı çevrelerce eleştirilmiştir. "Ortodoks" anayasacılığın "dar" kavramsallaştırması karşısında iktidarı etkileyen/belirleyen formel ve informel organizasyonların açıklanmasını da içine alan daha "geniş" "kapsamlı" bir anayasacılık kavramından bahsedilmektedir. Ortodoks anayasacılık yaklaşımının varsaydığı "sınırlama"nın gerçeklik değil, bir yanılsama olduğu ileri sürülmektedir. Genellikle realist hukuk okulunun savunduğu bu görüş, teori/pratik uyuşmazlığına dayanmaktadır. Buna göre, bireylerin özgürlük ve özerkliğine yönelik müdahaleleri sınırlama iddiası bir mittir; zira devlet bugün her zaman olduğundan daha güçlüdür. Ayrıca Ortodoks yaklaşımı eleştirenlere göre, bireye müdahale sadece siyasal iktidardan gelmemektedir. Tersine, aslında "ekonomik anayasanın güç merkezleri" bireysel özgürlükleri ihlal etmektedir.​

​

Eleştirel ve realist hukuk okulunun bu tür argümanlarından da beslenen postmodernizm, modemitenin bir ürünü olan anayasacılığa ve onun unsurları olan hukuk devleti, insan hakları, siyasal tarafsızlık gibi ilkelere kuşkuyla bakar. Postmodernistler, bu ilkeleri liberal demokratik ülkelerdeki adil olmayan ve eşitsizlikçi ilişkileri meşrulaştırma işlevi gören "meta anlatılar" olarak kabul ederler. Aslında onların karşı oldukları, özerk birey (özne) ve evrensellik gibi soyut ve metafizik kavramlardır. Ancak, postmodernizm neye karşı olduğunu açıklamadaki inandırıcılığını, neyi önerdiğini göstermede ortaya koyamamıştır. Yine de postmodernizmin anayasacılığı topyekün dışladığını söylemek zor görünüyor. Postmodern anayasacılık — eğer böyle bir kavram tutarlı olarak kullanılabilirse—özellikle "farklılık" ve "tanıma" terimlerine merkezî bir yer verecektir. Toplumda mevcut her türlü kimliğin ve yaşam tarzının dışlanmadan tanınması, bu kimliklerin ve yaşam tarzlarının kendilerini ifadeye imkân tanınması ve "öteki"nin haklarıyla birlikte ontolojik statüsünün kabul edilmesi postmodern anayasacılığın temel parametrelerini oluşturmaktadır.​

​

Diğer yandan, globalleşme de tıpkı postmodern söylem gibi bir yandan klâsik anayasacılığın değerlerini aşındırmakta, diğer yandan da yeni imkânlar sunmaktadır. Bilhassa ulusal egemenlik kavramının geleneksel anlamının kırılması, anayasacılığın dayanaklarından birine adeta bir meydan okuyuştur. Globalleşen dünyada, artık ulusal irâdenin siyasal egemenliğin "tek" kaynağı olduğunu söylemek neredeyse imkânsızdır. Daha da önemlisi ulusal anayasalar bölgesel ve evrensel düzeyde ortaya çıkan "ulusüstü" insan hakları belgelerini ve mekanizmalarını tanıyarak egemenlik kavramındaki bu dönüşümü resmileştirmişlerdir. Bu bağlamda, Rousseau'nun yanılmaz "genel irâde" fikrine dayanan, bölünemez, parçalanamaz, paylaşılamaz ulusal egemenlik fikri yerini köklerini bir başka Fransız düşünürde, Benjamin Constant'ta bulan "sınırlı" egemenlik anlayışına bırakmaktadır. Kısaca, bireyin ve haklarının uluslararasılaşması beraberinde egemenliğin de uluslararasılaşmasını doğurmuştur.​

​

Globalleşmenin zaman ve mekân kısıtlamalarını alt üst ettiği bir ortamda bölgesel anayasal oluşumların önemi daha da artmaktadır. Bu bağlamda, Avrupa Birliği'ni oluşturan ülkelerin ortak bir anayasa yaratma projesi özellikle dikkate değer bir gelişmedir. Avrupa Birliği anayasası, sadece federal bir yönetimin temel unsurlarını alt üst etmekle kalmayacak, aynı zamanda anayasacılığı yeni bir boyuta taşıyacaktır. Ortak bir tarihsel ve kültürel mirasa sahip olsalar da birbirinden önemli ölçüde farklılaşan bu ülkeleri bir araya getirecek bir siyasal düzen, hiç kuşkusuz ulus devletin ve ulusal anayasanın dayandığı paradigmaları radikal bir şekilde revize edecektir. Müstakbel bir Avrupa Birleşik Devletleri, anayasal hükümleri ve ilkeleri homojen bir kimliğin ve kültürün değerleri ışığında değil, birbirinden farklı ulusal kimliklerin ve geleneklerin ışığında yorumlamayı zorunlu kılacaktır. Bu durum, Habermas'ın belirttiği gibi, çok kültürlü toplumlarda "demokratik vatandaşlığın" zorunlu olarak ulusal kimliğe dayanması gerekmediğini göstermektedir. Ancak yine de bu gelişme, her türlü kimliği ve geleneği kuşatan ve prosedürel müzakere yollarıyla karar alma mekanizmasına taşıyacak olan bir anayasal yapıyı zorunlu kılan ortak siyasal kültüre olan ihtiyacı ortadan kaldırmamaktadır. 21. yüzyılda anayasacılığm kaderinin bu ortak siyasal kültürün kökleşmesine bağlı olduğunu söylemek bir kehanet olmasa gerektir.​

​

AIexander(ed.), Constitutionalism: Philosophical Foundations, Cambridge: Cambridge University Press, 1998.​

​

Z. Arslan, "Anayasal Devlet ve Siyasal Tarafsızlık", E. F. Keyman (der.), Liberalizm, Devlet, Hegemonya, İstanbul: Everest Yayınlan, 2002, içinde ss. 148-174.​

​

Z. Arslan, "Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı", Doğu Batı, 13 (20002001), ss. 65-85.​

​

A. V. Dicey, Introduction to The Study of The Ltnv of The Constitution, 10lh ed., London: Macmillan, 1959.​

​

R. Dworkin, A' Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press, 1985.​

​

M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 3. Baskı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 1999.​

​

J. Habermas, Between Facts and Norms,(trans. W. Rehg), Cambridge, Polity Press, 1996.​

​

A. Hamilton J. Madison J. Jay, The Federalist Papers, New York, Mentor Books, 1961.​

​

F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. 3, London; Routledge & Kegan Paul, 1982.​

​

F. A. Hayek, Constitution of Liberty, London: Routledge & Kegan Paul, 1976.​

​

F. A. Hayek, The Political Ideal of the Rule of law, Cairo, National Bank of Egypt, 1955.​

​

J-E. Lane, Constitutions and Political Theory, Manchester, Manchester University Press, 1996.​

​

J. Locke, Two Treaties of Government, Cambridge, Cambridge UniversityPress, 1988.​

​

A. S. Miller, "Toward a Definition of 'The' Constitution", University of Dayton Law Review, 8/13 (1983), pp. 633-711.​

​

Montesquieu, The Spirit of the Laws(trans. A. M. Cophler, vd), Cambridge, Cambridge University Press, 1989.​

​

J. Rawls, "The Priority of the Rights and Ideas of the Good", Philosophy and Public Affairs, 17(1988), pp. 251-276.​

​

M. Turhan, Anayasal Devlet, 2. Baskı, Ankara: Naturel Yayıncılık, 2003.​

​

Ayrıca bkz., ARİSTOTELES, AYDINLANMA, BİREYCİLİK, ÇOĞULCULUK, DEVLET, DOĞAL HUKUK, EGEMENLİK, GENEL İRÂDE, HAK, HABERMAS, HAYEK, HEGEL, HOBBES, HUKUK DEVLETİ, HUKUK FELSEFESİ, İNSAN HAKLARI, KÜRESELLEŞME, LİBERALİZM, LOCKE, MEŞRUİYET, MONTESQUIEU, ÖZGÜRLÜK, POLİTİKA FELSEFESİ, POSTMODERNİZM, POSTYAPISALCILIK, RAWLS, ROUSSEAU, SCHMIDT, SÖZLEŞMECİLÎK, TOPLUM SÖZLEŞMESİ, YURTTAŞLIK.​

​

Felsefe Ansiklopedisi / Etik Yayınları​